La validité du troisième mandat au Sénégal: la nécessité d’une loi de clarification (Par Adama Ndao, Juriste Washington)

Le législateur vote les lois, le Juge les interprète et l’Administration en assure l’exécution. Lorsqu’une loi est suffisamment claire le juge en fait une application littérale et lorsqu’elle est floue, le Juge recherche alors le sens de l’intention du législateur en interprétant le texte législatif en question. Si en revanche le législateur considère une loi interprétée par le Juge Suprême, Juge dont les décisions deviennent par nature le Droit du pays et aussi longtemps que ce Juge n’aura pas dans une décision ultérieure modifie son interprétation d’une loi donnée, ce législateur doit, pour éviter la “perversion du Droit, voter alors une loi de clarification (appelée loi interprétative) pour préciser le sens qu’il a voulu donner à la loi qui a ainsi été mal interprétée par le Juge Suprême.

Dans notre article du 27 Février 2017 (Des effets de la réforme: compétences illimitées du Conseil..) publié sur Xalimasn.com, et à la section “La nécessaire neutralisation de la Jurisprudence du Conseil Constitutionnel en date du 27 Janvier 2012…”, nous relevions que “Jusqu’à ce qu’une loi nouvelle intervienne pour neutraliser la Jurisprudence Wade (DÉCISION 3/E/ A 14/E, 2012/2012), il demeure en Droit positif Sénégalais que lorsqu’une réforme Constitutionnelle (sur le mandat) intervient (…), le premier mandat du Président en exercice au moment de la réforme n’est réputé avoir commencé qu’au mandat suivant. Appliqué au Président Sall, et à la lumière de l’AVIS du Conseil du 12 Février 2016, son premier mandat ne commencerait pas en 2012 mais plutôt en 2019 (…). Comme (le Conseil) l’avait dit en 2012 à propos de la candidature de Wade, il pourrait en 2024 déclarer recevable une candidature de Sall à un troisième mandat. Compte tenu de ce qui précède, nous pensons que la réforme doit inclure une disposition qui indique expressément (comme si cela devrait être nécessaire dans notre démocratie!) que le premier mandat est bien celui de la première élection du Président en exercice quelle que fût la Constitution en vigueur au moment de cette première élection”

C’est à la faveur du défaut de définition légale du mandat présidentiel, combiné à la Jurisprudence Wade du Conseil Constitutionnel en date du 27 Janvier 2012 et l’Avis du Conseil en date du 12 Fevrier 2016, que le Droit Sénégalais a ouvert et maintenu une brèche qui offre à un Président de la République initialement élu pour deux mandats de se présenter, à terme, tout à fait légalement, pour un nouveau mandat, un troisième dans “notre manière de compter”.

La limitation du nombre de mandats présidentiels à deux, de 1998 à 2016

Lorsque l’on évoque la possibilité d’un troisième mandat au Sénégal, le réflexe normal sera de brandir notre Constitution pour tout de suite en écarter vigoureusement toute possibilité. Car le nouvel Article 27 issu du référendum du 23 Mars 2016 dispose très clairement que ”La durée du mandat présidentiel est de cinq ans” et que “Nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs.”. Toutefois, même si le Constituant nous a indiqué aussi bien la durée du mandat que le nombre de mandats, il a malheureusement omis de définir (est-on donc obligé de dire de nos jours) le point de départ d’un mandat présidentiel donné (besoin devrait-il en être véritablement?).

Souvenons nous que lorsque Maître Abdoulaye Wade était élu en 2000, le texte de la Constitution de 1963 en son état en 1998 sous laquelle il était élu disait en son Article 22 que le ” Président de la République (était) élu pour sept ans”  et que, Article 21, “il n’était rééligible qu’un seule fois”.

Le 22 Janvier 2001, Président Wade organisa un référendum qui adopta intégralement une toute nouvelle Constitution qui vint, en son article 27, réduire la durée du mandat présidentiel de sept à cinq ans tout en en ayant maintenu le nombre à deux. La nouvelle constitution de 2001 disposait que la “durée du mandat du président de la république (était) de cinq (5) ans” et que le “ mandat n’est renouvelable qu’une seule fois” avant de conclure par un “verrouillage” qui martela: “cette disposition ne peut être révisée que par une loi référendaire”. Le Président Sall est élu pour un premier mandat en 2012 sous les dispositions de cet Article 27 de la Constitution de 2001.

Pour mémoire, malgré le “verrouillage” ci-dessus des mandats, et pour prolonger sa présidence, Président Wade réussit en 2008, à faire voter à ses parlementaires alors largement majoritaire au Congrès (l’Assemblée et le Sénat, qui existait encore à l’époque, réunis) la loi constitutionnelle du 21 Octobre 2008 qui avait augmenté la durée du mandat présidentiel de cinq à sept ans mais sans en modifier le nombre qui resta fixé à deux.  

Après cela, une révision touchant aux mandats n’est pas advenue jusqu’au référendum du 23 Mars 2016 organisé par Président Sall, à la quatrième année de son premier mandat, un mandat de sept ans. La réforme de  2016 réduisit la durée des mandats de sept à cinq ans mais elle non plus n’a pas touché au nombre de mandats. Dans le même sens que l’ancien Article 27 de la révision de 2001/2008, le nouvel article 27 issu de la réforme de Mars 2016 dispose que ”(la durée du mandat présidentiel est de cinq ans” et que “nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs”. Aussi, les dispositions transitoires de l’article 103 de la réforme de 2016 indiquent que “…la durée et le nombre des mandats consécutifs du Président de la République ne peuvent faire l’objet de révision” et que ces dispositions ci-dessus elles mêmes “ne peuvent être l’objet de révision”.

Les dispositions transitoires de l’Article 104 de 2001 que remplace cet Article 103 de 2016 indiquent que “le Président de la République en fonction poursuit son mandat  jusqu’à son terme” et que “toutes les autres dispositions” de cette Constitution la lui étaient applicables.

La decision du Conseil Constitutionnel du 27 Janvier 2012

Il apparaît ainsi que les différentes révisions constitutionnelles des vingt dernières années ont toutes très clairement limité le nombre de mandats Présidentiels à deux. Donc, prima facie, aucune disposition de la Constitution Sénégalaise n’a depuis 1998 autorisé un troisième mandat présidentiel.

Mais alors comment est-ce que President Wade qui était élu en 2000 sous la Constitution de 1963 pour sept ans et réélu en 2007  pour cinq ans sous la Constitution de 2001 a-t-il pu se présenter tout à fait légalement à l’élection Présidentielle de 2012?  

La réponse résulte d’une Décision du Conseil Constitutionnel en date du 27 Janvier 2012. En effet, à l’approche des élections de 2012, la validité de la candidature de Président Wade était contestée devant le Conseil Constitutionnel (Juge des contestations de candidatures à la Présidentielle) par la plupart des candidats de l’époque. La contestation était fondée sur le fait qu’élu en 2000 pour un premier mandat, réélu ensuite en 2007 pour un deuxième mandat qu’il venait alors d’achever en 2012, Mr. Wade ne pouvait plus se présenter à une nouvelle élection en 2012. Mais le Conseil Constitutionnel trancha et donna raison à Mr. Wade. La candidature de Wade fut ainsi validée par la Décision tout aussi historique que controversée du Conseil Constitutionnel Numéro 3/E/ A 14/E, 2012/2012, en date du 27 Janvier 2012.

Selon le Conseil, “la Constitution de 2001 a vocation à recevoir une application immédiate conformément à l’alinéa 1er de (son) article 108 (…) qui dispose (qu’elle) entre en vigueur à compter de sa promulgation par le Président de la République (…)”  mais que néanmoins “le Constituant peut en décider autrement (…)”  en en  différant la date d’application. Le Conseil ajouta que “cette volonté souveraine est traduite par l’article 104 de la Constitution” qui dispose que : “ le président de la République en fonction poursuit son mandat jusqu’à son terme”  mais que “toutes les autres dispositions de la Constitution lui sont applicables”; Le Conseil constitutionnel poursuit: “ Considérant que cette précision, du reste superfétatoire, vise, entre autres, la limitation du mandat du Président de la République à un seul renouvellement consacrée par l’article 27 de la Constitution ;
Considérant que, toutefois, sauf mention expresse, elle ne peut concerner, sans incohérence, le mandat que l’article 104 a placé hors de son champ d’application en le faisant réagir par la Constitution de 1963 ;
Considérant au surplus, que la durée du mandat, traduction temporelle de celui-ci, ne peut en être dissociée ; que dès lors, le mandat écarté sans équivoque par l’article 104 de la Constitution ne peut servir de décompte référentiel ;
Considérant, par suite, que le président de la République, sous la Constitution de 2001, effectue un premier mandat durant la période 2007/2012 ; qu’il est donc en droit de se présenter à l’élection du 26 février 2012 ;”

Selon le Conseil Constitutionnel, l’exclusion par l’article 104 de l’immédiate application de la réforme de 2001 à la durée du mandat de sept ans qui était en cours (l’exclusion de l’écartement immédiat), s’applique également à l’existence du mandat en soi. Pour le Conseil, la durée du mandat et l’existence du mandat ne sont pas dissociables et que dès lors le Constituant ne peut qu’avoir voulu dire dans l’article 104 qu’il excluant aussi, pour l’effacer complètement de l’histoire politique et constitutionnelle du Sénégal, l’existence même du mandat 2000-2007 (alors) en cours au moment de la réforme. Le Conseil en conclut que le mandat 2000-2007 est réputé n’avoir par conséquent jamais existé et que donc le mandat 2012-2019 auquel aspirait Président Wade devrait, le cas échéant, être son second mandat, pas son troisième.

Le raisonnement du Conseil Constitutionnel reste évidemment très contestable. La réforme se focalise sur et ne concerne que la variabilité de la durée du mandat en cours. Durée que la réforme (Article 104) se donne la latitude de maintenir ou d’écourter. Véritablement, la variation de la durée n’affecte aucunement l’existence du mandat. Qu’elle fut laissée à sept ans ou réduite immédiatement à cinq ans, le mandat aurait toujours existé. Aussi, rien n’indique qu’en décidant de ne pas exercer son droit et sa souveraine autorité de réduire immédiatement ou non la durée du mandat en cours au moment de la réforme, le Constituant entend nécessairement faire totale table rase du mandat 2000-2007 en soi. La theorie de la non-dissociation reste des lors impertinente et l’effacement du mandat 2000-2007 injustifié. Le Conseil interpreta excessivement une exception (le non écourtement du Septennat 2000-2007 a cinq ans) pour dire que législateur entendait, au delà de la durée, appliquer l’exemption de l’application immédiate de la réforme de 2001 à l’existence même du mandat.

Pourtant le Constituant a été clair dans ce qu’il voulait dire et dans ce qu’il voulait. Le Constituant a bien dit que quoique la nouvelle loi doive en principe écourter le mandat en cours par effet du principe d’application immédiate de la loi, il décida de ne pas l’écouter a cinq ans, en lui permettant de “poursuivre son cours” originel de sept ans. Ce qui est exceptionnel. Mais il n’a jamais suggéré qu’il entendait écarter du décompte du nombre de mandats d’un Président celui auquel il avait été élu Président pour la toute première fois quelle que fût par ailleurs la Constitution en cours à ce moment là.

En effet, la  réforme de 2001 entendait aussi compter le mandat 2000-2007 comme un mandat effectif  et existant, même si par hypothèse elle en écourtait la durée de deux années. Écarter l’application immédiate de la réduction de la durée du mandat ne peut en aucun cas être pertinemment interprété comme voulant dire que l’existence même du mandat est elle aussi écartée. Le mandat de 2000-2007 aura existe quelle qu’en soit la durée, maintenue ou réduite. 

L’argument de la non-dissociabilité ne semble pas être la position du Constituant, du moins en ce qui concerne la réduction de la durée du mandat. Car par la loi Constitutionnelle du 2008-66 du 21 Octobre 2008 portant modification de la durée du mandat (Article 27), le constituant avait réaffirmé sa volonté de dissocier la durée du mandat de l’ existence de celui-ci. Souvenons-nous que l’article 27 de la Constitution de 2001 affirmait que la réforme des dispositions sur le mandate ne pouvait se faire que par voie référendaire. Devant l’Assemblée nationale et le Sénat de l’époque réunis en Congrès, le Ministre de la Justice et avocat Me Madicke Niang defendit la dissociation entre l’existence du mandat et  sa durée en soutenant que la voie référendaire obligatoire ne s’appliquait qu’au nombre de mandats et non la durée. Ainsi fut votée une réforme sur le mandat par voie non référendaire.

Cependant la loi du 21 Octobre 2008 n’a jamais entendu offrir à Wade la mise du mandat 2007-2012 ”hors portee” du décompte des mandats de Wade et que, espèrons-nous, le Conseil ne l’aurait pas interprétée ainsi si Wade était réélu en 2012 and chercherait un mandat supplémentaire en 2019.

Il demeure toutefois que tant que le Constituant ne vote pas une loi de clarification de sa législation, l’interprétation que le Conseil constitutionnel en a faite en 2012 va demeurer le Droit positif sénégalais. Avec la réforme de 2016 sur les mandats, le Président Sall est légalement placé dans sur une position réunissant toutes les conditions de la Jurisprudence Wade pour la validation de son éventuelle candidature en 2024 pour un troisième mandat.

L’Avis Consultatif du Conseil Constitutionnel en date du 12 Fevrier 2016

En Février 2016, le Conseil constitutionnel a réaffirmé sa position de Janvier 2012 dans son Avis Consultatif pré-référendum numéro N° 1/C/2016 en date du 12 Fevrier 2016 en réponse à la question que lui posa le Président de la République (en vertu de l’Article 51) de savoir s’il pouvait constitutionnellement écourter (pas étendre) son mandat 2012-2019 de sept à cinq ans.

Selon le Conseil, “ Considérant, s’agissant des modalités d’application dans le temps des lois de révision ayant une incidence sur la durée du mandat en cours du Président de la République, que des précédents se sont succédés de manière constante depuis vingt-cinq ans ;
Considérant qu’il résulte de ces précédents, initiés sans texte lors de la révision de la Constitution de 1963 par la loi constitutionnelle n° 91-46 du 6 octobre 1991 et consolidés lors de l’adoption de la nouvelle Constitution du 22 janvier 2001 et de la loi de révision constitutionnelle n° 2008-66 du 21 octobre 2008, avec le soutien de dispositions transitoires destinées à différer l’application de la règle nouvelle, que le mandat en cours au moment de l’entrée en vigueur de la loi de révision, par essence intangible, est hors de portée de la loi nouvelle ;”

De 2001 à 2008, la question du mandat semblait être réglé durablement par ce qui était communément perçu comme un verrouillage aussi bien du nombre de deux mandats que de la durée d’un mandat donné.  Sous le verrouillage de 2001, l’article 27 de la réforme de 2001 a paru pendant longtemps indivisible dans ses deux propositions que sont la durée du mandat et le nombre de mandats. Mais la loi 2008-66 du 21 Octobre 2008 vint introduire par voie parlementaire une revision à la hausse de la durée du mandat (de cinq à sept ans). Loi critiquable certes mais qui est restée le Droit positif et etait representative comme dans tout système juridique la volonté du Constituant. Dans sa décision du 27 Janvier 2012, le Conseil Constitutionnel semble vouloir  ré-associer les deux éléments du bloc de verrouillage de 2001 (le nombre et la durée des mandats), en réaffirmant l’intouchabilité, sauf sous certaines conditions, du mandat en cours comme pour sanctionner la loi du 21 Octobre 2008 dont elle ne pouvait contrôler la Constitutionnalité du fait de sa nature de loi constitutionnelle.

Toutefois, le Conseil ne peut pas pertinemment affirmer de manière aussi disproportionnée et excessive qu’un mandat entier doive ainsi être exclu du décompte des mandats par le seul fait que la loi nouvelle exclut l’application immédiate de la modification de la durée des mandats à ce mandat en cours . Comme le reconnaît le Conseil, la nouvelle loi de 2001 avait vocation à s’appliquer immédiatement sauf si exceptionnellement elle épargne expressément une situation en cours. En l’espèce elle a décidé de ne pas écourter le mandat qui était en cours lors de sa mise vigueur. Mais l’exclusion expresse de l’application immédiate de la loi à la durée du mandat en cours n’implique aucunement l’exclusion (pour en effacer toute trace historique et juridique) de l’existence même de ce mandat. La construction de la théorie de la non-dissociabilité ne justifie aucunement une telle conclusion

De la signification d’un mandat Présidentiel

Un mandat Présidentiel comme celui de 2000 à 2007 ou du reste celui de 2012 à 2019, ce n’est pas qu’un mot, c’est d’abord des opérations électorales, une élection, un gagnant, une prestation de serment, des salaires et traitements, la signature d’actes engageant le pays, pendant sept années. Un mandat c’est aussi un budget de fonctionnement de plus de 2000 milliards de FCFA par an. Ainsi par exemple pour son premier mandat, il a été alloué au Président Sall un budget de 2300 milliards de FCFA en 2012, 2513 milliards de FCFA en 2013, 2732 milliards de FCFA en 2014, 2869 milliards de FCFA en 2015, 3022 milliards de FCFA en 2016, 3360 milliards de FCFA en 2017, 3709 milliards de FCFA en 2018, 4000 milliards de FCFA en 2019, soit un total de 24505 Milliards.. Si “la mise hors de portée” ou encore “la non prise en compte” d’un mandat donné dans le décompte du total de mandats obtenus par un Président en exercice est recherché auprès du Conseil Constitutionnel, obtenu et a bénéficié à un Président en exercice, faudra-t-il alors, comme pour toute décision de justice, que le Ministère de la Justice, l’Agent Judiciaire de l’Etat et l’Assemblée Nationale en tirent toutes les conséquences au moins dans une procédure incidente civile pour le recouvrement des deniers publics ainsi fondus avec le mandat mis “hors de portée de la réforme et donc du décompte du nombre de mandats”.

Les perspectives incontournables

Parce que le Conseil Constitutionnel a rappelé sa position de 2012 dans son Avis Consultatif du 12 Février 2016, il n’y a aucun doute pour nous que si le Président en exercice, tel que le lui permet les nouvelles dispositions insérées à l’Article 92 par la réforme de 2016 et qui permettent au Président de demander un Avis au Conseil à tout moment et sur toutes questions, venait à demander au Conseil Constitutionnel si OUI ou NON il peut légalement se présenter à l’élection de 2024, le Conseil lui répondrait par un OUI. Et contrairement à l’Avis Consultatif de l’Article 51, l’Avis post-référendum de l’Article 92 sera opposable à tous et irréversible.

Il demeure cependant que si le Président Sall n’en aucune envie de se porter candidat à une réélection en 2024, mieux qu’un engagement personnel à ne pas chercher un troisième mandate, il peut et doit absolument (tout comme dix-sept deputes du reste),  définitivement clore le débat des mandats en prenant immédiatement l’initiative de faire voter au Parlement une loi interprétative qui, pour netraliser la Jurisprudence Wade, dispose expressément que “le premier mandat Présidentiel est celui auquel le Président en exercice a été élu pour la toute première fois, quelle que fût la Constitution en vigueur au moment de cette élection et que le second mandat est celui auquel il a été réélu consécutivement et immédiatement à l’expiration de ce premier mandat”.

Nous pensons, pour conclure, que le fait que la question du troisième mandat soit maintenant devenue embarrassante pour notre démocratie et qu’en plus ce qui est perçu à tort ou à raison comme une imprédictibilité du Conseil Constitutionnel en matière de mandat présidentiel ait continué de nourrir une psychose populaire, suggère qu’il  est peut-être temps que cette juridiction soit démantelée et ses compétences transférées soit à une Cour Constitutionnelle composée exclusivement de magistrats en fonction soit à une Chambre Constitutionnelle ajoutée à la Cour Suprême.

Car, à l’ère Anthropocène, l’ère des dix-sept (17) urgents Objectifs de Développement Durables des Nations Unies, nous devons évoluer d’une démocratie des slogans et du partisanisme à une démocratie de l’efficacité.

Adama Ndao, Juriste
Washington